Опцион

Экономическая суть

Опционная конструкция приобрела широкую популярность во всем мире благодаря уникальным возможностям, представляющимся сторонам контракта. Экономический смысл опциона оформляется в правило, что потери стороны-обладателя опциона ограничены суммой премии, а потенциальная прибыль при реализации договоренностей ничем не ограничивается. То есть, если приобретатель опциона отказался от его выкупа, то он рискует только суммой опционного вознаграждения (оно не возвращается при отказе от сделки).

Как итог – все государства признают контракт законным и принимают его ключевые положения, что упрощает взаимодействие между сторонами сделки, расположенными в разных частях света.

Юридическая база

Нужна консультация? Проверенные юристы в B2B магазине RusbaseЕще в 2013 году в Дорожной карте развития отрасли информационных технологий было предусмотреносовершенствование работоспособности акционерных соглашений и механизмов опционных программ». Не так давно в Гражданский кодекс введена статья 429.3, определяющая понятие опционного договора. По опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать от другой стороны совершения в установленный срок предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество). При этом, если управомоченная сторона не заявит требование в указанный срок, действие опционного договора прекращается. Договор может предусматривать уплату денежных средств за предоставление опциона либо совершение конкретных действий. И, если это прямо предусмотрено договором, опцион может быть безвозмездным.

Более того, с 01.06.2015 вступила в силу статья 429.2 ГК РФ, в которой предусмотрено соглашение о предоставлении опциона на заключение договора.

Таким образом, мы получили новый инструментарий для выдачи опционов в компаниях.

Что такое Опционы?

Опционы – это финансовые инструменты, которые являются производными финансовыми инструментами , основанными на стоимости лежащих в основе ценных бумаг, таких как акции. Опционный контракт предлагает покупателю возможность купить или продать – в зависимости от типа контракта, который он держит – базовый актив. В отличие от фьючерсов , от держателя не требуется покупать или продавать актив, если он этого не делает.

• Опционы колл позволяют держателю купить актив по заявленной цене в течение определенного периода времени.
• Опционы пут позволяют держателю продать актив по заявленной цене в течение определенного периода времени.

Каждый опционный контракт будет иметь конкретную дату истечения срока, до которой держатель должен исполнить свой опцион. Заявленная цена опциона известна как цена исполнения. Опционы обычно покупаются и продаются через онлайн или розничных брокеров .

Ключевые моменты

• Опционы – это производные финансовые инструменты, которые дают покупателям право, но не обязанность, покупать или продавать базовый актив по согласованной цене и дате.
• Опционы колл и пут образуют основу для широкого спектра опционных стратегий, предназначенных для хеджирования, получения прибыли или спекуляций.
• Хотя есть много возможностей получить прибыль с опционами, инвесторы должны тщательно взвесить риски.

Общее понятие

Опцион – это договор, согласно которому одна сторона обязуется совершить действие, которое предусмотрено аукционом в отношении иной стороны в определенный период или при возникновении соответствующих обстоятельств. Появившийся как производный инструмент и применяемый на биржах, опцион на заключение договора куплей-продажей акций не стал ограничиваться. Он начал широко распространяться и вне биржевого пространства. Чаще всего он применяется при заключении структурных сделок в области поглощений и слияний. Часто в акционерных договорах предусматривается механизм выхода из тупика путем соответствующего руководства компанией, а также использование в иных коммерческих отношениях.

Если ранее в нашей стране опцион применялся только на бирже, то со временем сложились две модели его правового регулирования.

• В первом случае одна сторона на платной или бесплатной основе предоставляет второй стороне оферты в течение определенного времени на подписание какого-то договора или на выдачу соответствующей оферты. Вторая сторона может реализовать право акцепта, в результате чего подписывается главный договор. Особенность этого права заключается в секундарном виде, что значит возможность реализации без участника, который выдал оферту.
• При второй модели опцион на заключение договора (купли-продажи недвижимости, к примеру) изначально оформляется в виде основного соглашения без применения схемы с офертой и дальнейшим акцептом. В этом случае одна сторона предоставляет второй стороне секундарное право требования применить соответствующее исполнение в какой-то период или при наличии определенных условий.

Е) Гарантии по опциону

В связи с тем что оферта и акцепт в случае с опционом сильно разделены во времени, получателю (или покупателю) опциона зачастую требуются дополнительные гарантии со стороны продавца.

В нашей практике мы встречали опционный договор, где продавец долей в ООО в специальном разделе договора, который так и назывался «Гарантии продавца», указывал на свои гарантии:

• продавец имеет все надлежащие полномочия, разрешения и права на подписание и исполнение опциона;
• является единственным законным собственником доли;
• доля не обременена никакими иными правами третьих лиц, в частности, не является предметом ранее заключенных сделок, не находится в залоге, под арестом;
• продавец не является стороной по какому-либо опциону, гарантии, праву покупки или любому другому договору или договоренности, по которым от продавца могло бы потребоваться продать, передать или иным образом распорядиться долей или какой-либо ее частью;
• доля была полностью оплачена в полном соответствии с применимым законодательством и предоставляет полный и ничем не ограниченный объем прав, установленных применимым законодательством Российской Федерации;
• на момент заключения основного договора купли-продажи доли в уставном капитале общества все согласия, в том числе оставшихся участников указанного общества и согласие супруга на отчуждение доли в уставном капитале общества, будут предоставлены.

В этом же договоре стороны предусмотрели санкции за нарушение любой из указанных гарантий со стороны продавца.

Востребование исполнения

Хоть опционный договор имеет похожее название с опционом на заключение договора, купля-продажа акций, недвижимости, дарение и прочие сделки посредством него представляют собой самостоятельный механизм, который осуществляется не через акцепт к безотзывной оферте, а через востребование выполнения по предварительно подписанному опционному договору. Поэтому под ним понимается соглашение, согласно которому одна сторона может потребовать у другой выполнить в предварительном порядке определенные шаги, например, по передаче актива, перечислению денег и прочих действий.

Опционный договор имеет следующие главные характеристики:

• Требование о выполнении действий может заявляться при тех или иных обстоятельствах, которые указаны в опционе.
• В законе прямо говорится о том, что опцион может быть безвозмездным, то есть без уплаты денежных средств за возможность заявления требования по опционному договору, даже если он подписан коммерческими структурами.

Традиционная английская схема по опционам, которая известна и российским бизнесменам, может реализовываться двумя платежами:

• Выплатой премии по опциону.
• Платежом за осуществление сделки, к примеру, передачи актива.

Как опционы работают в России

В опционной программе всеми известного банка «Тинькофф» участвуют как менеджеры высшего звена, так программисты, разработчики, аналитики, юристы, PR-специалисты и маркетологи. По последним данным, под их управлением находится акций более чем на $176 млн. Для поощрения сотрудников в группе «Тинькофф» зарезервировано свыше 5% всех акций. Программа акционирования в «Тинькофф» устроена таким образом, что работник получает акции пакетами в течение нескольких лет, а размер дивидендов зависит от выполнения группой годовых показателей. Совет директоров одобрил первую выплату промежуточных дивидендов за прошлый год на общую сумму приблизительно в $58,4 млн.

Опционы в России становятся все популярнее, вот и Яндекс и Ашан уже поделились со своими сотрудниками мотивацией, вот и Додо Пицца смотивировала топовых специалистов из Москвы отправиться в Сыктывкар для развития очередного ресторана. Но Российским законодательством не предусмотрены положения, четко регламентирующие опционную форму вознаграждения. Поэтому основные аспекты опционных схем мотивации описываются в трудовых или коллективных договорах или в отдельном документе, регламентирующем процедуры и правила в отношении выбранной программы вознаграждения, например в положении о премировании. А следовательно их стоит хорошо прописывать компаниям и еще лучше изучать сотрудникам.

Варианты оформления опционов для сотрудников

• Основатель делится частью своей доли с ценным сотрудником. В результате последний впадает в зависимость от акционера. Чтобы исправить положение, придётся поработать с документами. В договор между акционером и сотрудником необходимо внести дополнительные пункты регулирующие получения акций сотрудником. Такой договор не будет являться автоматическим для каждого сотрудника и с каждым сотрудником нужно заключать отдельный договор.
• Отложенный платёж. Основатели компании почти не получают 100% суммы сразу после её продажи. Это позволяет сохранить их интерес к дальнейшему развитию бизнеса или его интеграции в экосистему стратегического инвестора.
  Применим только в случае M&A-сделки — когда стартап покупается целиком или скупаются акции у его действующих акционеров. Отложенный платёж не подходит для мотивации сотрудников, у которых нет доли в компании.
• Соглашение с сотрудником о предоставление сотрудникам опционов. Опцион на долю в стартапе – это соглашение, позволяющее сотруднику через определенное время приобрести долю в компании по заранее оговоренной цене, основанной на оценке, действующей в момент заключения соглашения. Такой опцион традиционно дается под условие достижения сотрудником или компанией определенных ключевых показателей эффективности (KPI). Обычно на момент приобретения доли ее реальная стоимость значительно повышается, и работник становится заинтересован в выполнении KPI и росте рыночной стоимости стартапа. Компания и ее основатели могут увидеть реальный результат от деятельности сотрудника и только после этого передать ему определенную долю.
• Опционная программа через корпоративный договор для ООО.
  Заключая с таким сотрудником корпоративный договор, необходимо сделать его участником предприятия. В договоре прописываются все возможные условия и ограничения. Можно ограничить сотрудника в самостоятельности в принятии решения, например, согласовать условие о том, что сотрудник обязуется придерживаться позиции, аналогичной основателя, а в случае нарушения такого условия основатель может требовать обратного выкупа переданной доли или получить какую-нибудь неустойку. Но суды при ущемлении прав одного из участников ООО становятся на защиту ущемленной стороны.

Опционы на акции становятся все более распространенным способом привлечения и удержания сотрудников, в том числе и программистов для компаний.

Нужны ли они программистам? Тут выбор только за вами. Они не так просты, как зарплата, но у них есть потенциал большой «зарплаты». Условия опциона устанавливаются индивидуально каждой компанией. Поэтому если вы идете на это, следует хорошо изучить договор: сколько опционов предоставляет компания и каков срок перехода прав, цена гранта, которую вы заплатите, когда воспользуетесь этими опционами. Как и когда вы будете исполнять опционы, и от чего это будет зависеть.

Больше и чаще пишу об юридических вопросах, интересных кейсах и новостях в IT-бизнесе в своем Инстаграм.

Опцион с долями ООО

Примером могут служить опционы на заключение договоров купли-продажи долей в ООО, так как согласно текущему законодательству, сделка об отчуждении доли или соответствующей части в уставном капитале ООО, должна быть заверена у нотариуса. Об этом говорится в ст.21 Закона «Об ООО» №14-ФЗ. На деле часто появлялись проблемы, которые были связаны с неготовностью нотариусов заверять акцепт и оферту, так же, как и признавать данные документы достаточными для реализации сделки купли-продажи или опциона на заключение договора безвозмездного отчуждения доли в ООО. Однако с 2016 года в Закон №14-ФЗ внесены изменения, в соответствии с которыми сделка стала возможной лишь при удостоверении у нотариуса единого документа, который подписывали обе стороны.

В соответствии с этим применение соответствующего опциона (на заключение договора дарения доли, например) фактически стало невозможным, так как для его реализации необходимо подписание, а потому и участие 2 сторон. Поэтому недостаточно предоставление акцепта стороной безотзывной оферты, чтобы реализовать опцион. А это идет вразрез с самой конструкцией описанного механизма.

В соответствии с вышесказанным, можно резюмировать, что форма опциона на заключение договора является интересной для осуществления соответствующих схем. При этом имеются определенные проблемы и ограничения, так же, как и потенциальные, которые следует учитывать при применении этого инструмента.

Понимание Опционов

Опционы – это универсальный финансовый продукт. В этих контрактах участвуют покупатель и продавец, причем покупатель платит опционную премию за права, предоставленные контрактом. У каждого опциона колл есть бычий покупатель и медвежий продавец, а у опционов пут есть медвежий покупатель и бычий продавец.

Опционные контракты обычно представляют собой 100 акций базовой ценной бумаги, и покупатель будет платить комиссию за каждый контракт. Например, если опцион имеет премию в 35 центов за контракт, покупка одного опциона будет стоить 35 долларов (0,35 доллара x 100 = 35 долларов). Премия частично основана на цене исполнения – цене покупки или продажи ценной бумаги до даты истечения срока. Еще одним фактором, влияющим на премиальную цену, является срок годности . Как и в случае с пакетом молока в холодильнике, срок годности указывает день, когда должен быть использован опционный контракт. Базовый актив будет определять срок годности. Для акций это обычно третья пятница месяца контракта.

хеджирования или снижения подверженности риску своего портфеля. В некоторых случаях держатель опциона может  объем торгов опционами   и  открытый интерес  являются двумя ключевыми показателями, за которыми следует следить, чтобы принимать наиболее обоснованные инвестиционные решения.

Американские опционы могут быть исполнены в любое время до даты истечения срока действия опциона, тогда как европейские опционы могут быть исполнены только в дату истечения срока или в дату исполнения. Осуществление означает использование права на покупку или продажу базовой ценной бумаги.

Основные моменты при составлении договора

Законодатель определяет контракт как специфический тип договорных отношений

Он обладает массой тонкостей и нюансов, из-за чего при оформлении сделки нужно обращать внимание на признаки контракта и его отличительные характеристики

Существует несколько ключевых моментов, которые следует принять к сведению.

Форма и предмет

Ввиду этого законодатель допускает, что при заключении договора предмет сделки может быть описан любыми способами и методиками. Главное условие – чтобы не возникали сложности при попытках идентификации предмета имеющихся договоренностей.

Преимущественное большинство контрактов обозначенного формата связаны с отчуждением доли в различных акционерных товариществах. Ориентируясь на практическое применение договоров данного типа, законодатель установил обязанность регистрировать сделку нотариально.

Безотзывная оферта будет акцептованной только после визы нотариуса. Если данное требование не исполнено, опцион вполне может стать недействительным, а все ранее оформленные договоренности – ничтожными.

Существенные условия

Содержание договора предполагает наличие неких условий, обязательных к исполнению участниками процесса. Именно в этих условиях содержатся и регламентируются права и обязанности держателя и покупателя актива.

Так как договорные условия изначально имеют разделения на несколько категорий, для опционных сделок также предусматривается определенная градация – случайные, обычные и существенные положения.

• предмет;
• прочие условия, определенные общим законодательством как существенные для остальных видов сделок.

По сути, все они определены законодателем как необходимые и достаточные основания для возникновения тех или иных обязанностей по договоренностям.

Опционная премия

Законодатель определяет опционную премию как некую сумму, уплатив которую инвестор получает контракт. Указанная цена выступает платой за риск, возложенный на продавца. Что касается риска, то он здесь имеет признаки несоответствия размера платы общей стоимости актива.

Срок и гарантии исполнения

Опционная конструкция выступает одной из разновидностей безотзывных оферт с продолжительным периодом действия. Именно потому законодатель устанавливает минимальный срок для исполнения соглашения в один год. Он будет утвержден, если участниками договоренностей не будут установлены другие временные рамки, отведенные на формирование и завершение операции.

Участники договоренностей могут в любой момент затребовать дополнительные гарантии совершения сделки. Все они прописываются в рамках конкретного соглашения, имеющегося между продавцом и покупателем. Для того чтобы исключить возможные взаимные претензии в будущем, требуется изначально указывать меры ответственности и санкции за нарушенные условия гарантийных обязательств.

Интересно, что гарантии предоставляются как продавцу, так и покупателю. Они приобретают законность в результате оформления договора, и при необходимости стороны имеют возможность привлечь нарушителей к ответственности в рамках уже имеющихся соглашений.

Опцион на заключение договора и опционный договор

В теории права выделяется два типа опционов и, соответственно, два варианта их правового регулирования:

1. опцион на заключение сделки. По такому опциону одна сторона в течение срока действия опциона обязана по требованию другой заключить договор на условиях, предусмотренных опционом;
2. опцион на запуск обязательств по уже заключенному договору. Эта модель опциона исходит из уже заключенного договора, исполнение обязательств по которому начинается с момента заявления соответствующего требования управомоченной стороны. Здесь же выделяется два подтипа такого опциона:

• поставочный опцион. Главное условие такого опциона — реальная поставка оговоренных в опционе товаров. П.А. Меньшенин указывает на то, что обязанность надписателя по такому договору заключается в передаче/принятии по требованию держателя опциона определенного товара. Товаром по опционному договору выступают движимые вещи, определяемые родовыми признаками, ценные бумаги, валютные ценности;
• расчетный опцион. Такой опцион не предполагает реальной передачи товаров. Интерес сторон сводится исключительно к разнице цен на заранее согласованный базисный актив. Обязанность сводится к уплате определенной денежной суммы — разницы между ценой, оговоренной в договоре, и ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату (опцион на продажу), или разницы между ценой, фактически сложившейся на рынке на определенную дату, и ценой, определенной в договоре (опцион на покупку) <9>.

<9> Меньшенин П.А. Опционный договор // Право и экономика. 2008. N 8. С. 24.

Чаще всего в законодательной практике тех или иных стран закрепляется одна из этих моделей регулирования опциона. Изначально разработчиками изменений в ГК РФ была выбрана первая модель — соглашение о предоставлении безотзывной оферты. Однако впоследствии решение было изменено, и в ГК РФ появились обе эти модели. С одной стороны, такое законодательное решение делает данный правовой инструмент более гибким, предоставляя сторонам свободу в разных вариантах его использования в зависимости от своих нужд. С другой стороны, некоторые специалисты обоснованно указывают на возможность возникновения в первое время терминологической путаницы и трудностей в определении правовой сущности того или иного соглашения <10>.

<10> Карапетов А.Г. Новые договорные конструкции в ГК РФ: абонентский договор и опционы // URL: http://www.m-logos.ru/img/Tezis_Karapetov_09042015.pdf.

Отличия опциона на заключение договора от предварительного договора

Опцион на заключение договора отчасти напоминает конструкцию предварительного договора, но вступает в противоречие с рядом его существенных признаков, которые мы рассмотрим в данном разделе. Очевидно, что противоречия эти настолько существенны, что опционный договор не может рассматриваться как разновидность предварительного договора <11>.

<11> Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник ВАС РФ. 2009. N 12. С. 33 — 36.

Предметом предварительного договора является обязательство заключить в будущем основной договор. Как писал Е. Годэмэ, «обязательство заключить договор есть само по себе законченное соглашение, предполагающее согласие и порождающее обязательство» <12>. «Таким образом, термин «предварительный» в данном случае не обозначает неокончательности выражения воли сторон… а только указывает на то, что за состоявшимся договором должен последовать другой, окончательный договор» <13>.

<12> Годэмэ Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 276.<13> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 143 — 144.

В соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. Получается, что уже при заключении предварительного договора стороны должны согласовать все существенные условия, которые названы таковыми в силу закона, а также те, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Недостатком описанной в ГК РФ конструкции предварительного договора, который и потребовал включения новой нормы об опционе, является отсутствие прямого указания в законодательстве предусмотреть в нем одностороннюю обязанность и корреспондирующее ей право. Пункт 1 ст. 429 гласит, что по предварительному договору стороны обязуются заключить договор. То есть по действующему законодательству предварительный договор признается двусторонне обязывающим.

В теории права неоднократно указывалось на необходимость законодательного урегулирования такого вариант предварительного договора, так, к примеру, А.Н. Кучер указывает на «возможность установить в предварительном договоре одностороннюю обязанность одной из сторон заключить основной договор, в то время как у другой стороны будет лишь право по собственному усмотрению в течение срока, установленного в таком предварительном договоре, требовать заключения основного договора» <14>. На возможность заключения одностороннего предварительного договора указывал еще Р. Саватье: «…посредством такого договора одно лицо принимает на себя обязательство, тогда как другое только дает свое согласие на возникновение обязательства. Эвентуальный продавец принимает на себя в отношении эвентуального покупателя обязательство осуществить продажу, если последний потребует этого в срок и на условиях, определенных в обязательстве» <15>.

<14> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М., 2005. С. 286.<15> Саватье Р. Теория обязательств. М., 1972. С. 187.

Однако законодатель не стал расширять существующую конструкцию предварительного договора, а вместо этого добавил конструкцию опциона на заключение договора. Вот основные признаки, отличающие предварительный договор от опциона на заключение договора:

А) Предмет опциона на заключение договора

Без сомнения, самая главная часть договора — это его предмет. Данный вывод основывается на правиле, содержащемся в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ. Условия о предмете договора индивидуализируют предмет исполнения, а нередко определяют и характер самого договора.

В абз. 2 п. 4 ст. 429.2 ГК РФ указано, что предмет договора, подлежащего заключению, может быть описан любым способом, позволяющим идентифицировать его на момент акцепта безотзывной оферты.

По мнению Д.И. Мейера, «предметом договора всегда представляется право на чужое действие» <18>. Однако мы трактуем понимание предмета более широко, как конечный результат, на который направлена воля сторон при заключении договора. Таким образом, применительно к опциону предмет будет определяться разновидностью договора, на заключение которого дается опцион: имущество (п. 1 ст. 583 ГК РФ), вещь и имущественное право (п. 1 ст. 572 ГК РФ), товары (п. 1 ст. 525 ГК РФ), недвижимое имущество (п. 1 ст. 549 ГК РФ), энергия (п. 1 ст. 539 ГК РФ), непотребляемая вещь (ст. 666 ГК РФ), услуга (п. 1 ст. 779 ГК РФ), техническая документация ст. 758 ГК РФ), деньги и другие вещи, определяемые родовыми признаками (п. 1 ст. 807 ГК РФ), и др.

<18> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. С. 161.

В контексте обсуждения предмета будущего договора возникает интересный вопрос: может ли сторона, предоставляющая другой стороне опцион на покупку, к примеру, акций, не владеть этими акциями на момент предоставления опциона? В принципе согласно п. 2 ст. 455 ГК РФ возможна купля-продажа не только товара, имеющегося в наличии у продавца, но и товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем. Одновременно с этим сама конструкция опциона свидетельствует о возможности указания в качестве условия для акцепта, в том числе действий, зависящих от сторон, в связи с чем приобретение стороной, предоставившей опцион акций, может быть квалифицировано в качестве такого условия.

Рекомендации и заключение

Делая вывод из всего вышесказанного, можно сказать, в нашем праве в конце концов возникла возможность исполнять опционные схемы с применением специальных соответствующих конструкций. По сути, это большой шаг в направлении развития права. Вместе с другими изменениями, которые внесены в Гражданский кодекс, он помогает юристам пользоваться главными механизмами при структурировании сделок, которыми владеют юристы за рубежом. Однако нужно помнить и то, что данные инструменты не лишены недостатков. К таковым относится, к примеру, слабое регулирование, коллизии между существующими и введенными нормами закона, не всегда понятное разграничение между механизмами опциона и другими инструментами соответствующей отрасли права.

Все эти проблемы связаны, в первую очередь, с тем, что опционы на заключение договоров купли-продажи недвижимости, акций и прочего, дарения являются новыми инструментами для нашего права, и судебной практики по ним, пока нет. В связи с этим рекомендуется с оглядкой пользоваться данными механизмами, учитывая особенности предстоящей сделки. Это касается и потенциальных проблем с удостоверением у нотариуса или госрегистрацией опционов, а также необходимостью фиксирования определенной платы за их реализацию.